根据《证券投资基金法》第八十九条、第九十四条，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募办法》”）第七条、第八条及《私募规定》第二条、第六条规定，担任私募基金管理人应当向基金业协会申请管理人登记，私募基金募集完毕应向基金业协会办理备案手续。虽然法律法规及监管规定并未就管理人资格和私募基金的募集设置事前的审批程序。但是，由于登记备案属于法律法规及监管规定的强制性要求，且登记备案程序也构成了对私募基金业务开展的实际限制。因此，从立法本意及私募基金登记备案实际出发，登记备案是私募基金设立所必经的程序，事实上构成了私募基金设立的 “门槛”，该程序虽然名为登记备案，但实际具有“许可”的属性，并构成了私募基金“合法性”的必备要件。

如上所述，私募基金完成管理人登记和产品备案是其合法性必备要件，《私募规定》则对《证券投资基金法》《私募办法》中关于管理人登记和产品备案的要求进行了进一步细化和强调。

（1）未作登记未备案。《私募规定》第二条第二款规定：“私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。”第六条第三款规定：“私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。”私募基金募集机构应事先进行管理人登记，取得基金管理人资格，并在基金募集完毕后进行基金备案。登记备案是私募基金合法的必备要件，也是判断其是否具有“非法性”最直观的特征。若私募基金未作登记备案，即使符合其他监管要求，亦具有“非法性”。

（2）已登记未备案。实践中，已取得私募基金管理人资格的机构，为规避监管或其他目的，在基金募集完毕后不进行备案，也具有“非法性”。如在(2019)京0105刑初1404号^[3]、(2020)津01刑终58号^[4]案件中，法院认为基金管理人虽具备从事私募基金的资格，但以私募基金之名募集资金，募集完毕不进行备案，符合“非法性”。

（3）违法取得登记备案。私募基金管理人登记需要经过基金业协会审核，部分私募基金管理人利用伪造或不符合要求的材料申请登记，取得私募基金管理人资格，并开展私募基金业务的，其募资行为亦具有非法性。在(2019)黑01刑终857号^[5]案件中，管理人通过非法手段获取私募基金管理人资格，且募集完毕未进行产品备案，具有“非法性”。

根据前述分析，“登记备案”是私募基金具备“合法性”的必备要件，故未登记备案、登记未备案或违法取得登记备案情形下，私募基金均具有“非法性”。但是，登记备案尚无法构成私募基金“合法性”的充分要件，即便完成登记备案手续，打着私募基金旗号进行非法集资，依然属于违反国家金融管理规定的情形，具有“非法性”。

（1）以套取私募基金财产为目的的自融行为。《私募规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员不得“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为”。私募基金作为资金融通手段，应当具有募集资金的真实内容或投资标的。管理人仅借用私募基金的外在形式，虚构投资项目，或者为不按照基金合同约定投资特定项目，符合“非法性”特征。如(2019)京刑终71号^[6]案件，案涉私募基金虽然已备案，但募集资金未投资约定项目，而是用于归还投资人本息、偿还欠款等，被认定为符合“非法性”特征。

（2）违规开展“资金池业务”。《私募规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员不得“开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务”。滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价均是资金池业务的外在表现，私募基金从事资金池业务，可能因流动性风险造成兑付危机或借新还旧等风险，故为监管规定所禁止。在(2017)粤0106刑初539号^[7]案件中，行为人以私募基金开展资金池业务，从而被认定为构成非法吸收公众存款。

基金业协会作为《证券投资基金法》规定的行业自律组织，其根据工作需要制定了一批自律规则，如《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金备案须知》等，私募基金运作过程中，需遵守该等自律规则。但是，由于“国家金融管理规定”限于国家金融管理法律法规及行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件，基金业协会制定的自律规则并不能作为认定私募基金是否具有“非法性”的依据。