2021年1月26日，国务院公布《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《条例》”），此前2020年12月30日，证监会公布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《私募规定》”）。

《条例》对于非法集资作出了明确的定义，《私募规定》则对私募基金各类违法违规行为进行了规定。兰台金融团队律师试结合《条例》及《私募规定》，对于违法违规私募基金是否涉及非法集资“非法性”认定问题进行分析。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“《2010年司法解释》”）第一条规定，构成非法吸收公众存款罪，应同时具备四个条件（以下简称“四性”），即非法性、公开性、利诱性和社会性。^[1]其中，“非法性”是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”；具体而言，“未经有关部门依法批准”属于形式认定，“借用合法经营的形式吸收资金”则属于实质认定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>》（高检会〔2019〕2号，以下简称“《2019年意见》”）第一条^[2]对“非法性”的认定依据作出进一步明确，即认定“非法性”应以国家金融管理法律法规作为依据，同时还包括行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件。以上为司法机关关于“非法性”的认定标准。

《条例》第二条第一款规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”根据本条规定，《条例》规定的“非法性”包括“未经国务院金融管理部门依法许可”和“违反国家金融管理规定”两种情况。但是，鉴于《条例》未就“非法集资”的构成要件进行详细说明，笔者试结合相关司法解释做进一步分析：

未经依法许可是从形式上判断“非法性”的标准，这与《2010年司法解释》中形式认定标准一脉相承。吸收公众存款本身不具有非法性，其非法性来自于国家对于吸收公众存款行为的严格限制，如《商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”同时，依法许可的主体应为国务院金融管理部门，其他部门的许可并不能作为吸收公众存款行为的合法性依据。

“违反国家金融管理规定”与上述《2019年意见》对“非法性”认定中以“国家金融管理法律法规作为依据”相一致。因此，对《条例》所述“国家金融管理规定”，亦应与《2019年意见》作相同的理解，故既包括国家金融管理法律法规，也包括行政主管部门依据法律法规制定的部门规章、规定、办法、实施细则等规范性文件。